我国的制定法尚不足以担当物权法定的功能，应以习惯补充物权法定的法源，如能涵括习惯法，可令物权法更具灵活性以应对复杂的市民生活，对于解决历史遗留的现实问题不失为一有效的解决方案。尤其在墓地问题上，前文的司法实践归整足以说明，司法机关己积累了较多的判例经验。尊重民间习俗、维护传统文化、体现人的尊严，避免周口平坟、行知园风波的再次出现，以此唱响社会和谐的号角，当是解决我国当前墓地纠纷需要的现实效果，习惯法可以承担一部分功能。

                       天逸静园,上海公墓

    确立习惯法上的物权性墓地使用权以解决历史上私人墓地的存在和纠纷问题，亦有利于维护法律的威信。如上所述，1982年前的旧坟和1986年前的宗族墓地均应受法律保护，但在土地征收过程中，均不分旧坟、新坟而一刀切，给予的仅为迁坟费，并没有对于墓地使用权有所补偿。土地征收的对象是土地所有权，如果土地上还有其他用益物权，土地征收并不能导致土地用益物权的消灭。国家在因公共利益对私人墓地进行征收时，需向土地所有权人(集体经济组织)支付土地补偿费。同时，亦应向墓地使用权人(逝者后人)支付墓地使用权的补偿费，该笔费用系对用益物权的补偿。此外，对于坟墓之上的所有权亦应支付构筑费、迁坟费等合理费用。

    就1982年后的葬于自留山、自留地、耕地、承包地或宅基地的私人坟墓而言，需依据实地情形具体分析。现实的情况较为复杂，有些农村地处偏远、经济发展相对滞后，村委会尚无法设立公益性公墓，丧主往往将逝者的坟墓建于自留山、承包地或宅基地等;有些地区民俗风极盛，即便己经迁户的村民，死后也须回村安葬，在不影响他人土地的情形下可以在该村集体经济组织范围的土地内选择风水之地;有些地区认为，墓地能够带来风水、好运，愿意他人在自家的承包地、自留山建坟;还有些地区，上述私人坟墓的形成时，正在进行火葬区和土葬区的试点改革，公墓设施尚待完善。

    笔者认为，由于墓地的保护是一个极易受地方丧葬风俗习惯影响的问题，具有民俗性和历史性特点，尤以历史上的私人墓地更为复杂。司法裁判中，通常法院亦考虑当地民俗习惯，并非完全受到《殡葬管理条例》、《公墓管理暂行办法》等行政法规和部门规章的羁绊，能较为稳妥的处理实际问题。不宜对私人墓地一刀切，应以现存的民间习惯为参考，如不违反公序良俗，有利于问题的有效解决，宜通过判例上升为习惯法，确立习惯法上的物权性墓地使用权。